Согласимся, что единообразие судебной практики является благом, отвечающим цели правового регулирования, которое направлено на установление в государстве единого правопорядка, особенно в условиях континентальной системы права. Вести борьбу за такую цель необходимо. Другое дело, — каким образом.

Для начала усомнимся. Если на основании одной нормы суды принимают два различных решения, почему одно из них надо считать незаконным? На законе основаны оба!

С другой стороны, АПК РФ признает, что даже неправильные выводы суда могут привести к принятию правильного решения, зачем два противоречащих друг другу судебных акта обязательно следует приводить к единому знаменателю, ведь каждый из них соответствует общей норме-матери? Выходит, мы зря культивировали принцип диспозитивности? Судейские иерархи ответ на этот вопрос старательно обходят молчанием.

2. Судейская мешанина — первое препятствие на пути к единству практики

Одним из основных факторов, воздействующих на судебную практику с позиций ее единства, является надзорная деятельность высших судебных инстанций, формализованная в акты по конкретным делам; обзоры; обобщения, а также в постановления пленумов.

Такой формы, как постановление пленума нет только у Конституционного Суда РФ. Восполняя этот недостаток, высший орган конституционного контроля ввел в юридический обиход понятие своих так называемых правовых позиций, которые предлагается определять как результат толкования Конституционным Судом РФ Конституции РФ и конституционного смысла иных нормативно-правовых актов.

Объективными признаками правовых позиций являются подконституционность, интерпритационный характер, юридическая обязательность и устойчивость [2]. С устойчивостью, конечно, можно поспорить. От выводов, содержащихся в постановлении пленума, правовые позиции в первую очередь отличаются тем, что формулируются не в результате обобщения разнообразной судебной практики, а в результате теоретической аналитики по конкретному делу.

Дела, как известно, разные, поэтому иная правовая позиция Конституционного Суда РФ способна поставить в тупик не одного юриста, особенно по вопросам налогообложения [3]. Однако в положительном смысле необходимо отметить закрепленную в судебном акте теоретическую аналитику, возможности которой практиками зачастую недооценивается.

Оставим в стороне споры о том, являются ли постановления пленумов самостоятельным источником права. Как по вопросу о смертной казни здесь примерное равенство доводов «за» и «против». Важно другое — в структуре права постановление пленума занимает место в зоне правоприменения, т.е. на конечной стадии процесса правового регулирования, когда общая норма уже превратилась в индивидуальную (объективное право трансформировалось в субъективное).

Представляется, что совершенствование правового регулирования должно начинаться на более ранних этапах, в первую очередь, безусловно, на стадии нормотворчества, но не только. Тут потенциал правовой позиции значительно выше, чем у постановления пленума, как-никак выступающего в качестве вторичного явления применительно к обобщаемой им судебной практике, которая, и это уже отмечалось, сама по себе занимает одну из последних ступеней в процессе правового регулирования.

Высших инстанций у нас три. Многовато. Чересполосица обеспечена. Надо сокращать. Пленумы и правовые позиции двух оставшихся унифицировать, обеспечить их стыкуемость (совместимость) друг с другом.

3. Нормативная мешанина — второе препятствие на пути к единству практики

Повсеместно наблюдаемая сейчас фетишизация практики по понятным причинам бесконечно продолжаться не может, что неминуемо отразится на качестве пленарных постановлений, которые и сегодня далеки от идеала. Возьмем в качестве иллюстрации ситуацию, складывающуюся в трудовом праве, которое испытывает сейчас необычайно сильное воздействие со стороны права гражданского.

В законе (ст. 11 Трудового кодекса РФ) легализован приоритет гражданско-правовых отношений в сфере труда. Трудовые отношения будут признаны существующими только в том случае, если заинтересованные лица докажут такое существование путем применения специальной процедуры. Если не докажут — приоритет останется за гражданским правом. Значение этой нормы для российского трудового законодательства трудно переоценить.

Объективно Трудовой кодекс РФ не отстоял позиций, занимаемых ранее КЗОТом РФ, и широко открыл шлюзы гражданскому праву.

Например, 232 статья ТК РФ закрепила положение, в соответствии с которым сторона трудового договора, причинившая ущерб другой стороне, возмещает этот ущерб в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ и другими федеральными законами.

Под иными федеральными законами в первую очередь имеют в виду Гражданский кодекс РФ. Об этом свидетельствует хотя бы ст. 277 Трудового кодекса РФ, прямо установившая, что расчет убытков, причиненных виновными действиями руководителя, осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства.

Статья 230 ТК РФ провозгласила, что в случае грубой неосторожности застрахованного лица, способствовавшей возникновению или увеличению размера вреда, причиненного пострадавшему, в акте (о несчастном случае) указывается «степень вины застрахованного в процентах».

Это все равно, что заставить врачей в процентах устанавливать «степень» беременности. Вина — субъективная сторона любого правонарушения (в т.ч. в сфере охраны труда), характеризующая психическое отношение нарушителя к своему деянию и его последствиям. Она может выражаться в форме умысла (прямого или косвенного) либо неосторожности (небрежности или самонадеянности), но никак не в процентах.