В п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 13.11.97 № 21 указано: «Не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации».

При рассмотрении спора возник вопрос о том, может ли быть предметом договора купли – продажи не завершенный строительством объект недвижимости и подлежит ли регистрации переход права собственности.

В соответствии со ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении приобретения и перехода прав на объекты, не завершенные строительством. Следовательно, эти объекты не изъяты из гражданского оборота и могут отчуждаться собственником другим лицам.

При определении квалификации конкретного строения, не завершенного строительством в качестве движимого или не движимого важно не забывать и про технические критерии.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.99 №. 2061/99 выделены следующие признаки недвижимого имущества:

1) монтаж имущества на специально возведенном для него фундаменте;

2) подведение к нему стационарных коммуникаций (электро-, тепло– и водоснабжения);

3) принадлежность строения к капитальным (в данном случае – первой группе капитальности).

4) характер работ по привязке фундамента к местности, по изготовлению фундамента и монтажу, свидетельствующий о возведении сооружения, прочно связанного с землей (недвижимого имущества);

5) указанные выше необходимые признаки отнесения имущества к недвижимости устанавливаются исходя из технических документов на объект (технический паспорт, руководство по эксплуатации, акты сдачи-приемки работ).

В Постановлении ФАС СЗО от 14.11.2000 по делу № А56-6166/2000 суд, признавая совокупность объектов недвижимостью, мотивировал это следующим образом: «… по заключению проведенной судом апелляционной инстанции строительно-технической экспертизы на занимаемом ответчиком земельном участке расположены такие объекты, как инженерные коммуникации, маслобензоуловители и бензоловушки, представляющие собой подземные емкости с заглублением до 2 метров, железобетонные ограды с бетонным фундаментом, одноэтажные складские помещения из кирпича с фундаментами, а также иные сооружения, которые относятся к основным фондам и совокупность которых является единым обособленным комплексом конструктивно сочлененных сооружений, относящихся к объектам капитального типа, неразрывно связанных с землей и со сроком эксплуатации не менее 50 лет. Их демонтаж невозможен без несоразмерного ущерба им и их назначению».

Подводя итоги, можно выделить следующие критерии отнесения имущества к недвижимому:

1) неразрывная связь объектов с землей (в том числе наличие фундамента);

2) отведение участка под строительство (этот критерий относится скорее к юридическим и будет рассмотрен ниже);

3) подведение к нему стационарных коммуникаций;

4) отнесение данных объектов к основным фондам (этот критерий также будет рассмотрен отдельно, среди юридических критериев);

5) отнесение объектов к капитальным (при этом опять-таки следует учитывать, что даже в случае отнесения объекта к капитальным такой объект может не быть признан недвижимостью, если объект возводился на определенное время);

6) отсутствие признаков временного строения, которое должно быть устранено с земельного участка по окончании срока пользования участком;

7) техническое предназначение объекта;

8) возможность функционирования данного объекта по прежнему назначению после перемещения.

Критерий технической (физической) связанности с землей. При применении данного критерия должны исследоваться наличие фундамента, его характеристики, способ прикрепления объекта к фундаменту, а также материал, из которого изготовлен данный объект.

С объектами жилого фонда все понятно, поскольку жилой дом всегда строят в соответствии со СНиПами на прочном фундаменте, т. е. объект прочно связан с землей. Но, в процессе работы риэлтора он имеет дело не только с объектами жилого фонда, но и не жилого. Особенно часто это встречается при строительстве новых жилых домов, когда вместе с жилым комплексом строят и «административные» помещения, торговые залы. Кроме того, строительство любого жилого дома почто всегда сопровождается строительством гаражей. В таких случаях бывает трудно определить объект в качестве движимого или недвижимого. В практике рассмотрения дел арбитражными судами федеральных округов есть постановления вынесенные по делам, где объектом спора выступало недвижимое имущество, одним из вопросов, возникавших при рассмотрении дела как раз был вопрос об отнесении имущества к объекту недвижимого имущества или движимого имущества. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 13.03.2003 по делу № Ф08-679/2003 указал, что павильоны не являются объектами недвижимости, так как не имеют фундамента и не являются сооружениями, прочно связанными с землей.

Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.08.2000 по делу № Ф04/2131-185/А81-2000. В данном деле интересным является вывод о том, что неразрывную связь с землей и невозможность перемещения здания без несоразмерного ущерба его назначению возможно установить визуально.

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2002 по делу № А29-1380/02-2э отмечено, что поскольку объект имеет монолитный фундамент на свайных основаниях, следовательно, присутствуют признаки недвижимого имущества. В данном случае, арбитражный суд посчитал данную техническую характеристику фундамента достаточной для признания объекта недвижимым имуществом.